Продовжуючи ознайомлення читачів з темою використання електронних підписів, яка розпочата у статті про ЗЕД контракти, пропонуємо ознайомитися з особливостями використання КЕП учасниками публічних закупівель.
Досить часто тендерна документація замовника містить вимогу приблизно наступного змісту:
Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи подаються з урахуванням вимог законів України “Про електронні документи та електронний документообіг“ та “Про електронні довірчі послуги“ та шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП) посадовою особою учасника або уповноваженого представника учасника. Файл накладеного КЕП повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу.
У випадку невиконання вимоги щодо накладання КЕП посадової або уповноваженої особи учасника, що відповідає вимогам чинного законодавства, або неможливості перевірки валідності накладеного КЕП пропозиція учасника підлягає відхиленню як така, що не відповідає встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Але іноді учасники приділяють не достатньо уваги подібним вимогам тендерної документації та здійснюють підписання тендерної пропозиції електронним підписом не переймаючись питанням, а чи насправді у такому випадку буде виконаною вимога тендерної документації щодо накладання КЕП на тендерну пропозицію? В результаті чого отримують рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції
Спробуємо розібратися в цій ситуації саме з точки зору Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, як органу, який розглядає скарги в сфері публічних закупівель (надалі – Колегія АМКУ).
Щодо відповідності тендерної пропозиції вимогам Закону України “Про електронні довірчі послуги”.
Дійсно ч. 3 ст. 12 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що під час використання електронної системи закупівель подання тендерних пропозицій, документів та даних здійснюється з урахуванням вимог законів України “Про електронні документи та електронний документообіг” та “Про електронні довірчі послуги”, якими і врегульовано використання КЕП.
Також, Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи, що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису (ч. 5 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”).
Щодо перевірки КЕП.
Відповідно до ч. 3 ст. 18 Закону України “Про електронні довірчі послуги” – КЕП вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо під час перевірки зокрема підтверджено, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису. Вказане кореспондується з п. 12 ч. 2 ст. 23 цього ж закону, а саме – кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису.
Тобто, особистий ключ КЕП має зберігатися в засобі КЕП і повинен бути пов’язаним з кваліфікованим сертифікатом електронного підпису.
Разом з цим, кваліфікований сертифікат відкритого ключа, сформований для удосконаленого електронного підпису (в переважній більшості суб’єкти якраз і володіють удосконаленим електронним підписом) не містить відомостей про зберігання ключа в засобі КЕП.
Як дізнатися за допомогою якого засобу підписано документ?
Здійснити перевірку накладеного електронного підпису можна на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Завантажте підписаний файл у спеціальну форму.
В результаті перевірки отримуємо протокол перевірки, і в залежності від типу підпису будемо розуміти документ підписано удосконаленим електронним підписом, що зберігатися на незахищеному носії, або кваліфікованим електронним підписом, що зберігається на захищеному носії.
Позиція Колегії АМКУ
На сайті Антимонопольного комітету України за посиланням https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/informaciya-shchodo-lektronnih-pidpisiv?fbclid=IwAR03eDK_10dGKnRMT8GMdkq6Y1zZ6cB3nGga5CMuU7t2LIxAMU4hNWbFXQ 04.03.2021 розміщено інформацію щодо електронних підписів.
Згідно розміщеної інформації Колегією АМКУ листом від 10.02.2021 № 20-29/06-1616-пз було здійснено запит до Міністерства цифрової трансформації України щодо надання роз’яснення, зокрема, чи може підпис вважатися кваліфікованим електронним підписом, якщо при перевірці електронного цифрового підпису на сайті ЦЗО з’являється інформація, що тип носія – незахищений, тип підпису – удосконалений. Листом від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 Міністерство цифрової трансформації України повідомило: якщо за результатами перевірки електронного підпису чи печатки на сайті ЦЗО з’являється інформація, що тип підпису “удосконалений”, то такий підпис не може вважатись кваліфікованим.
Таким чином, якщо при перевірці електронного цифрового підпису на сайті ЦЗО з’являється інформація, що тип підпису “удосконалений”, то, враховуючи лист Міністерства цифрової трансформації України, зазначений підпис не є кваліфікованим електронним підписом.
У зв’язку з цим Колегія АМКУ просить звернути увагу на наведену інформацію під час формування замовниками своїх тендерних документацій та під час підготовки учасниками своїх тендерних пропозицій.
У випадку якщо учасник всупереч вимогам тендерної документації не підписав тендерну пропозицію КЕП, замовник в рішенні про дискваліфікацію тендерної пропозиції здійснює посилання на роз’яснення Мінцифри, та норми законодавства про які зазначено вище. Практика оскарження таких рішень в Колегії АМКУ, поки що не на користь учасників.
Колізія
Разом з цим, враховуючи досить нечітке регулювання на законодавчому рівні використання удосконалених електронних підписів, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, Постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (далі – Постанова КМУ 193) передбачено, що до дня набрання чинності змінами до Закону України “Про електронні довірчі послуги” щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року установлена можливість використання користувачами електронних довірчих послуг (за деякими виключеннями) удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.
Тобто, законодавець передбачив для користувачів електронних довірчих послуг можливість до 31.12.2021 року використовувати в своїй діяльності удосконалені електронні підписи, печатки.
Проте, необхідно розуміти та враховувати, що Закон України “Про електронні довірчі послуги” набрав чинності та має вищу юридичну силу у порівнянні з постановою КМУ, вказаний закон не містить посилань на положення Постанови КМУ № 193, тому звісно заслуговує уваги правова позиція Колегії АМКУ з цього питання.
Рекомендації учасникам закупівель
Уважно вивчіть тендерну документацію. Якщо вимога про використання КЕП передбачена тендерною документацією, то найбільш оптимальним та економічно вигідним варіантом буде використання учасником КЕП на захищеному носії.
У тому випадку, якщо учасник не використовує КЕП на захищеному носії, а тендерна документація містить такі вимоги – рекомендується висунути замовнику вимогу про усунення порушень, та/або оскаржувати такі вимоги тендерної документації до Колегії АМКУ, обґрунтовуючи свої вимоги зокрема тим, що законодавець надав можливість учасникам до 31.12.2021 р. використовувати удосконалений електронний підпис. Тут необхідно розуміти, що є значний ризик незадоволення Колегією АМКУ такої скарги, оскільки учасник не обмежений в тому, щоб отримати КЕП на захищеному носії.
Оскарження в Колегії АМКУ рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції у зв’язку із невиконанням учасником вимог тендерної документації, на наш погляд з великою вірогідністю не принесе позитивних результатів, крім того є ризик втрати коштів, що сплачені до державного бюджету за розгляд скарги, які наразі прямо пропорційно залежать від очікуваної вартості закупівлі і можуть бути досить значними.
Якщо ви потребуєте правової допомоги з питань захисту інтересів в публічних закупівлях – команда фахівців Smartsolutions готова надати вам правову допомогу.
Контактна особа
