17 червня 2018 року набрав чинності Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі – Закон). Існує алгоритм прийняття рішень для легалізації правочинів, які Закон визначає значними. Правильна побудова такого алгоритму суттєво впливає не тільки на господарські, а й на податкові наслідки від оформлення прийняття таких рішень. Ми розглянемо аспекти побудови такого алгоритму й відповідальність виконавчого органу товариства.

Критерії істотних правочинів

Згідно з ч. 1 ст. 44 Закону, статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів в залежності від вартості предмета правочину або інших критеріїв (значні правочини). Отже, при підготовці статуту товариства учасникам потрібно попередньо визначити критерії віднесення правочинів до суттєвих – в залежності від виду, предмета і цілей господарської діяльності товариства. Також потрібно визначити зручний для учасників порядок надання згоди на вчинення таких правочинів.

Водночас ч. 2 ст. 44 Закону визначає істотними, незалежно від побажань учасників, правочини, що володіють певними критеріями. Так, відповідно до даної норми рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймаються виключно загальними зборами учасників. Одночасно, згідно з ч. 4 цієї ж статті, якщо замість декількох правочинів товариство могло вчинити один істотний правочин, то кожен із таких правочинів вважається значним. З цього випливає, що «дроблення» правочину не буде достатнім правовим рішенням для обходу обмеження в повноваженнях директора.

Виходячи з формулювання цього положення, воно є імперативним, і змінити його статутом не можна. Зазначена норма викликає в учасників, директорів й юристів компаній питання про її практичне застосування. На це положення доведеться звернути увагу всім, хто вчиняє правочини з товариствами з обмеженою (ТОВ) або додатковою (ТДВ) відповідальністю. З огляду на те, що ТОВ є найбільш популярною організаційно-правовою формою підприємств в Україні, ми розберемо ситуацію, коли правочин здійснюється з ТОВ.

Умови укладання істотних правочинів та їх ризики

За логікою законодавця, перш ніж вчиняти правочин необхідно витребувати в ТОВ баланс для визначення вартості чистих активів. Добре, що згідно зі статтею 14 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», можна вимагати від контрагента надання балансу. У розділі 1 пасиву балансу можна подивитися розмір власного капіталу, який в цілому можна порівняти з чистими активами. Варто зазначити, що з 2019 року багато підприємств будуть зобов’язані публікувати баланс на своєму сайті.

Але що робити, якщо контрагент все одно відмовляється надати баланс? Це цілком можливо, коли контрагент розуміє, що альтернативи йому немає. В цьому випадку доведеться приймати «політичне» рішення про роботу з таким контрагентом на власний ризик.

Також можлива й інша ситуація: сторони хочуть укласти договір, наприклад, у перших числах квітня, але баланс контрагента за перший квартал року буде готовий тільки в другій половині квітня. Проте, згідно з формулюванням, використовувати потрібно саме дані станом на кінець першого кварталу, а ніяких роз’яснень по такій ситуації немає ні в законі, ні в інших актах. В такому випадку також доводиться або приймати «політичне» рішення з ризиками, або чекати складання контрагентом балансу.

Реальність така, що багато відносно нових підприємств реєструються з мінімальним статутним капіталом. У старих підприємств він теж в більшості не дуже великий. Прибуток або швидко розподіляють, або формально його не отримують. У такому випадку укладання з такими контрагентами хоч трохи істотних правочинів повинно буде супроводжуватися наданням рішення засновника(ів) про згоду на укладення цього правочину. Виходячи з буквального формулювання положення про необхідність надання згоди, така згода повинна бути індивідуальною – тобто на конкретно ідентифікований правочин з конкретним контрагентом. В іншому випадку є ризик того, що суд може розглянути «генеральну» згоду на надання права директору вчиняти будь-які правочини без обмеження по сумі як таке, що суперечить закону. Втім, не виключено, що в майбутньому судова система виробить практику, за якою такі «генеральні» згоди будуть дійсними. При цьому слід звернути увагу, що недобросовісні контрагенти можуть зловживати можливістю в майбутньому оскаржити правочин (якщо він укладений з перевищенням повноважень і без відповідного рішення зборів), який після його укладення здасться їм невигідним.

Слід також враховувати, що отримання згоди зборів учасників по контрагентам, якщо таких досить багато, буде вельми обтяжливим – не всі ТОВ зможуть оперативно їх підготувати.

Потрібно звернути увагу і на формулювання частини 1 статті 46 Закону – Значний правочин…, вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки товариства лише у разі подальшого схвалення правочину товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення. Отже, якщо відсутнє відповідне схвалення зборів учасників, то навіть виконання товариством своїх зобов’язань не свідчить про те, що правочин належним чином узгоджений.

Правочини збиткових підприємств

Бувають ситуації, коли чисті активи підприємства негативні (збиткове підприємство). Припустимо, що такому підприємству потрібно придбати канцелярське приладдя – це правочин з мінімальною вартістю. Яке рішення повинен прийняти директор? Якщо підходити формально, то всі правочини такої компанії (ТОВ) незалежно від бюджету правочину будуть вважатися значними – на їх вчинення потрібна згода учасників товариства. Ситуація погіршиться, якщо учасниками товариства є нерезиденти.

До моменту внесення відповідних змін до ст. 44 Закону або формування відповідної судової практики є кілька варіантів виходу із ситуації:

1. Проаналізувати діяльність компанії на предмет частоти подібних правочинів, їх вартості, кола контрагентів і т.п. На підставі такого аналізу прийняти рішення про укладення відповідних довгострокових договорів поставки товарів/послуг – тоді покупка товару за таким договором (незалежно від кількості поставок) формально буде підв’язувати під один договір (правочин). Відповідно, на такий правочин необхідно буде підготувати тільки одне рішення учасників загальних зборів. Може виявитися, що таких дій для вирішення проблеми недостатньо, оскільки неможливо передбачити весь обсяг таких правочинів. В цьому випадку необхідно вести облік правочинів, які можуть сприйматися як значні. В кінці періоду (кварталу, року) потрібно буде підготувати рішення загальних зборів учасників спрямоване на схвалення правочинів, укладених товариством за звітний період – згідно прав, наданих ч. 1 і ч. 2 ст. 46 Закону.

2. Зміна організаційно-правової форми на приватне підприємство. При цьому необхідно враховувати вимоги до суб’єктного складу засновників приватного підприємства.

У проблеми є і податкові ризики: при перевірці податковий інспектор може розглядати здійснений без належного узгодження/схвалення істотний правочин як «безтоварний» і донарахувати відповідні податки.

Відповідальність керівника ТОВ: як уникнути

Відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону, члени наглядової ради та члени виконавчого органу товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству діями або бездіяльністю. Але в процесі господарської діяльності будь-якого підприємства може бути як отримання доходів, так і збитків. А оскільки діяльністю підприємства керує виконавчий орган (ст. 39 Закону), директору ТОВ при прийнятті рішень про оплату пені, недоїмки, компенсації збитків і т.п. необхідно мати документальне обґрунтування для підтвердження правомірності таких компенсацій. Також аргументувати спад в рівні прибутковості від діяльності підприємства (збитки в продажах і т.п.).

Також ст. 44 Закону встановлює порядок отримання згоди на вчинення значних правочинів, а ч. 5 цієї статті передбачає, що посадові особи товариства, винні в порушенні порядку здійснення правочинів, несуть відповідальність за збитки, завдані товариству. Таким чином, директору ТОВ необхідно бути уважним при укладанні правочинів і своєчасно отримувати згоду учасників товариства на їх вчинення.

Відповідно до ч. 4 ст. 31 Закону, якщо вартість чистих активів товариства знизилася більш ніж на 50% в порівнянні з цим показником за станом на кінець попереднього року, виконавчий орган товариства скликає загальні збори учасників – воно повинно відбутися протягом 60 днів з дня такого зниження. У разі порушення обов’язку, передбаченого ч. 3 ст. 31 Закону, та визнання товариства банкрутом до закінчення трирічного терміну з дня зниження вартості чистих активів, члени виконавчого органу несуть відповідальність за зобов’язаннями товариства. Чисті активи визначаються щоквартально по балансу, тому рекомендується проводити контроль за зниженням вартості активів і документально оформляти здійснений контроль (у вигляді бухгалтерської довідки) на кінець кожного кварталу по співвідношенню вартості чистих активів на кінець кварталу з вартістю чистих активів на кінець звітного року. Такий контроль позбавить директора від відповідальності за «несподіване» банкрутство товариства. Також важливо контролювати коректність ведення бухгалтерського, податкового обліку товариства та складання фінансового звіту. Згідно ч. 5 ст. 26 Закону, посадові особи товариства, винні у введенні в оману учасників товариства про його фінансовий стан, що призвело до здійснення неправомірних виплат, несуть відповідальність перед товариством за повернення таких виплат товариству. Для уникнення таких ризиків рекомендується періодично проводити незалежну аудиторську перевірку діяльності товариства.

З огляду на ряд істотних ризиків, ми сподіваємося, що законодавець найближчим часом змінить формулювання в статті 44 Закону – в українських реаліях вона є дуже обтяжливою для бізнесу. Поки ж доведеться або «навантажувати» себе додатковою роботою по перевірці розміру вартості чистих активів контрагентів – ТОВ і ТДВ, або свідомо приймати можливі господарські та податкові наслідки. Рекомендуємо контролювати правочини на більш-менш істотні суми на наявність достатніх повноважень у директора на вчинення таких правочинів.

Контактна особа
Сергій Крутій
Сергій Крутій
Адвокат
Дізнатися більше
Рішення
Супровід операційної діяльності бізнесу
Супровід укладання договорів/угод
Останні публікації
Адвокати Smartsolutions вчергове захистили в суді інтереси клієнта у спорі з податковими органами Адвокати Smartsolutions вчергове захистили в суді інтереси клієнта у спорі з податковими органами
24 травня 2022 р. Київський окружний адміністративний суд повністю задовольнив підготовлений адвокат
27-05-2022
«Гіг-контракт»: що це та які його визначні умови? «Гіг-контракт»: що це та які його визначні умови?
15 липня 2021 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про стимулювання розвитку цифрової економік
26-05-2022
Успішне оскарження рішення замовника про проведення переговорної процедури можливе Успішне оскарження рішення замовника про проведення переговорної процедури можливе
У продовження публікацій щодо захисту інтересів клієнтів Smartsolutions в публічних закупівлях повід
6-05-2022
facebook linkedin Viber Telegram WhatsApp mail phone