В квітні 2018 року Верховна Рада України прийняла у першому читанні ініційований Кабінетом Міністрів України законопроект №8125 «Про концесії» (надалі Законопроект). Ми розглянемо декілька найбільш цікавих з практичної точки зору моментів цього Законопроекту.
Загальні положення. Термінологія
Законопроект визначає концесію як одну з форм державно-приватного партнерства, яка передбачає надання концесіонеру права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об’єктами концесії, та/або надання суспільно значимих послуг, в порядку обумовленому концесійним договором. Строк концесії становить від 3-х до 50-ти років і залежить від багатьох об’єктивних факторів, а саме строків: експлуатації об’єкту концесії; необхідного для досягненням мети концесії; що необхідний концесіонеру для відшкодування своїх інвестицій.
За законопроектом концесієдавець — це держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада, суб’єкти господарювання державного сектору економіки та органи місцевого самоврядування; концесіонер — юридична особа приватного права — резидент або об’єднання підприємств, які є резидентами України, та виступають стороною концесійного договору.
Цікавим є те, що ініціаторами підготовки пропозицій про здійснення державно-приватного партнерства у формі концесії можуть бути не тільки потенційні концесієдавці (тобто центральні або місцеві органи державної влади, органи місцевого самоврядування, суб’єкти господарювання державного сектору економіки тощо), але і юридичні особи приватного права (резиденти та/або нерезиденти) або об’єднання таких юридичних осіб.
Ініціатива концесії. Конкурс. Етапи конкурсу, оцінювання та визначення концесіонера
За наявності ініціативи про здійснення концесії формується пропозиція і подається відповідному органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи суб’єктам господарювання державного сектору економіки. Рішення щодо доцільності або недоцільності концесії приймається протягом 3-х календарних місяців з дати подання пропозиції, територіальні громади, районні та обласні ради приймають таке рішення на найближчій сесії. Щодо об’єктів державної власності рішення приймає центральний орган (за його відсутності Кабмін), а щодо об’єктів комунальної власності — органи місцевого самоврядування.
Конкурсна комісія. Конкурсна документація
Концесієдавець обирає концесіонера шляхом проведення концесійного конкурсу, а в окремих випадках — за результатами прямих переговорів (ст. 6).
З цією метою створюється конкурсна комісія (ст. 7). Протягом 180 днів з дати затвердження складу конкурсної комісії вона зобов’язана розробити або забезпечити розроблення радниками (нововведення законопроекту) конкурсної документації, яка підлягає затвердженню концесієдавцем.
Конкурс
Рішення про проведення концесійного конкурсу концесієдавець приймає протягом 90 календарних днів від дати затвердження конкурсної документації.
Законопроект визначає покрокову систему визначення концесіонера. Виокремлюються поняття претендента та учасника. Претендент — це особа, яка подала в установленому концесієдавцем порядку заявку на участь у концесійному конкурсі. Учасник — це претендент, який за результатами попереднього відбору (прекваліфікації) допущений до участі в концесійному конкурсі.
Стаття 10 Законопроекту визначає наступні етапи конкурсу: попередній відбір претендентів (прекваліфікація); подання конкурсних пропозицій; оцінка конкурсних пропозицій і вибір учасника, який запропонував найкращі умови здійснення концесії; переговори з переможцем концесійного конкурсу.
Прекваліфікація
Проводиться для виявлення учасників, які володіють належним рівнем компетенції та фінансової спроможності для здійснення концесії. Висновок про допущення (недопущення) претендентів до участі у конкурсі пропозицій приймається протягом 30 календарних днів з дня закінчення строку прийняття заявок претендентів про участь у концесійному конкурсі (ст. 12).
В подальшому здійснюється конкурс пропозицій (ст. 14).
Строк подачі конкурсних пропозицій повинен бути не менше 45 календарних днів від дня отримання запрошення для участі у конкурсі пропозицій. Порядок подачі конкурсних пропозицій визначається інструкцією для учасників.
Оцінка конкурсних пропозицій
Оцінка здійснюється покроково:
I крок: оцінюється технічна частина конкурсної пропозиції. Якщо конкурсна пропозиція відповідає вимогам, вона допускається до другого етапу оцінювання.
ІІ крок: оцінюється фінансово-економічна частина конкурсної пропозиції (ст. 16).
ІІІ крок: визначення переможця концесійного конкурсу та переговори щодо укладання концесійного договору.
Визначення концесіонера
Конкурсна комісія протягом 30 календарних днів з дня закінчення строку для подачі конкурсних пропозицій готує та затверджує висновок щодо найкращих умов здійснення концесії. Протягом 5 робочих днів з дня затвердження висновку конкурсною комісією він затверджується концесієдавцем. Протягом 3 робочих днів з дати затвердження висновку концесієдавець запрошує учасника, конкурсна пропозиція якого отримала вищу оцінку, взяти участь у переговорах щодо підписання концесійного договору. У разі, якщо протягом 90 календарних днів (за письмовою згодою строк може продовжено до 180 днів) сторонам не вдається досягти згоди щодо умов концесійного договору, концесієдавець повідомляє учасника про припинення переговорів та запрошує до переговорів наступного за результатами оцінювання учасника.
Прямі переговори
За рішенням Кабміну концесійний договір може бути укладений без проведення конкурсної процедури шляхом проведення прямих переговорів. Це відбувається у випадках необхідності забезпечення національної безпеки та оборони чи можливості виконання робіт (надання послуг) однією особою (у випадках ноу-хау, авторських прав тощо). Це правило діє (згідно ст. 22 законопроекту) у випадку проведення прямих переговорів з орендарем державного майна.
Конкурентний діалог
Якщо концесієдавець не може визначитися з технічними та якісними характеристиками проекту (коли невідомо, що ринок може запропонувати з точки зору технічних, фінансових та юридичних рішень, наприклад, в інноваційних проектах, великих комплексних проектах тощо), передбачено «Конкурентний діалог» (ст. 18). Він проводиться у два етапи:
Учасники, які пройшли попередній відбір, подають свої пропозиції щодо характеристик проекту. Конкурсна комісія проводить переговори з кожним учасником окремо, а також можуть проводитися спільні зустрічі зі всіма учасниками. Після переговорів концесієдавець готує конкурсну документацію та надсилає всім учасникам першого етапу запрошення взяти участь у другому етапі.
Учасники подають оновлену конкурсну пропозицію з технічною та фінансовою частинами.
Концесійний договір
Концесійний договір укладається з переможцем концесійного конкурсу/юридичною особою, створеною переможцем концесійного конкурсу для здійснення концесії/концесіонером, обраним за результатами проведення прямих переговорів.
Істотними умовами концесійного договору зокрема є:
Порядок забезпечення земельними ділянками, необхідними для концесії;
Порядок, розмір та умови внесення концесійних платежів (якщо вони передбачені концесійним договором);
Умови заміни концесіонера;
Умови використання прав інтелектуальної власності.
Концесійний договір має передбачати отримання концесіонером плати за суспільно значимі послуги, що надаються ним з використанням об’єкту концесії, від користувачів (споживачів) таких послуг.
У концесійному договорі можуть бути передбачені платежі концесіонера на користь концесієдавця та/або платежі концесієдавця на користь концесіонера. Методику розрахунку концесійних платежів затверджує Кабінет Міністрів України.
Врегулювання «земельних питань» у проектах концесії
Земельна ділянка, необхідна для реалізації концесії надається концесіонеру у користування на умовах оренди на строк дії концесійного договору, крім випадку концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг. Концесієдавець зобов’язаний забезпечити формування земельної ділянки у порядку, передбаченому Земельним кодексом України. Право користування підприємств, установ, організацій, майно яких передається у концесію, земельною ділянкою, яка необхідна для реалізації концесії, припиняється. Це правило не поширюється на випадки концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг.
Якщо протягом 9 місяців з дати укладення концесійного договору концесіонер не набуде права користування земельною ділянкою, необхідною для реалізації концесії, або із концесіонером не буде укладено договір про делегування функцій «замовника будівництва» (у випадку концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг), концесіонер має право на одностороннє розірвання концесійного договору.
Цікаві моменти Прикінцевих та перехідних положень
Крім очевидно необхідного приведення нормативно-правових актів у відповідність із нормами законопроекту, а також щодо втрати чинності нині діючих ЗУ «Про концесії», ЗУ «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг», Законопроект пропонує внести зміни:
до Закону України «Про іпотеку» щодо предмету іпотеки як право вимоги за договором, укладеним в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійним договором;
до Закону України «Про державно-приватне партнерство» з метою приведення його положень у відповідність із положеннями Законопроекту — зокрема, щодо можливості виникнення спільної часткової власності держ. та приват. партнера на створювані (новозбудовані) чи придбані об’єкти державно-приватного партнерства на умовах визначених договором, укладеним у рамках такого партнерства. Доповнено ст.ст. 201, 202, якими передбачено право приватного партнера для цілей здійснення держ.-приват. партнерства відкривати в банках України банківські рахунки в національній та/або іноземній валюті, що використовуватимуться виключно для обслуговування діяльності, пов’язаної з договором, укладеним в рамках державно-приватного партнерства. Стягнення коштів із таких банківських рахунків не може бути здійснено в безспірному порядку. Також передбачено, що грошові кошти, які приватний партнер отримає за договором, укладеним в рамках державно-приватного партнерства, можуть вільно конвертуватися в українську або іноземну конвертовану валюту та переказуватися за межі України. Вимога по обов’язковому продажу на валютному ринку України надходжень в іноземній валюті не поширюється на надходження в іноземній валюті, одержані приватними партнерами. На операції приватного партнера, у тому числі операції пов’язані з придбанням обладнання, матеріалів, устаткування та інших товарів, робіт і послуг, необхідних для створення/модернізації об’єкта державно-приватного партнерства, або здійснення іншої діяльності, передбаченої договором, укладеним в рамках державно-приватного партнерства, не поширюються обмеження щодо розрахунків за експортно-імпортними операціями, передбачені Законом України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті:
Обмеження на отримання та повернення кредитів, позик в іноземній валюті від резидентів і нерезидентів;
Вимоги стосовно реєстрації відповідних договорів та максимальних розмірів процентних ставок за ними;
Переказ коштів у іноземній валюті на користь нерезидентів для оплати робіт, послуг, прав інтелектуальної власності за договорами (у тому числі вимоги щодо проведення цінової експертизи для засвідчення відповідності цін кон’юнктурі ринку та документального підтвердження фактичного надання послуг, виконання робіт чи передання прав інтелектуальної власності);
Обмеження купівлі, продажу іноземної валюти для здійснення розрахунків із нерезидентами та повернення кредитів, позик в іноземній валюті;
Обмеження розміщення валютних цінностей на рахунках і у вкладах за межами України, у тому числі вимоги щодо одержання індивідуальної ліцензії Національного банку України.
Нагадаймо, що Законопроект прийнято у першому читанні ще 04.04.2018 р. — за цей час набув чинності Закон України “Про валюту та валютні операції”, який робить деякі положення Законопроекту неактуальними. Ймовірно, що автори Законопроекту використали цю перерву для удосконалення його положень, тому до другого читання законопроект може зазнати значних змін.
