Помилка у визначенні статусу контролера може призвести до обов’язку подання звітності КІК та додаткових податкових наслідків.
У цій статті:
- з’ясуємо, хто вважається контролером КІК;
- розберемо критерії юридичного та фактичного контролю;
- пояснимо, коли частка в іноземній компанії створює обов’язки контролюючої особи;
- проаналізуємо ризики визнання контролером через довіреності, управління активами та участь у прийнятті рішень;
- розглянемо особливості застосування правил КІК до трастів, фондів і партнерств;
- надамо практичні орієнтири для власників іноземних активів та бізнесу.
Запровадження в Україні правил контрольованих іноземних компаній (КІК), які почали діяти з 1 січня 2022 року, докорінно змінило принципи податкового планування та структурування іноземних активів для вітчизняних резидентів. Головною метою цього законодавчого кроку є протидія виведенню капіталів у низькоподаткові або офшорні юрисдикції, забезпечення прозорості ланцюгів володіння та встановлення справедливого фіскального навантаження, за якого прибутки іноземних структур оподатковуються на рівні їхніх фактичних українських власників.
Відповідно до положень статті 39-2 Податкового кодексу України (ПКУ), контрольованою іноземною компанією визнається будь-яка юридична особа, зареєстрована в іноземній державі або на території, що перебуває під контролем резидента України — як фізичної, так і юридичної особи. Законодавство чітко обмежує сферу дії цих правил виключно структурами, що мають статус юридичної особи, або прирівняними до них утвореннями. Якщо резидент України реєструється за кордоном як аналог фізичної особи-підприємця (ФОП) без створення юридичної особи, таке самостійне утворення не визнається КІК, і обов’язки щодо звітування на нього не поширюються.
Поряд із класичними юридичними особами під дію правил КІК підпадають іноземні утворення без статусу юридичної особи. До них прирівнюються трасти, фонди, партнерства, інші установи та організації, створені на підставі угоди або закону іноземної держави.
Для визнання такого утворення об’єктом регулювання КІК воно має відповідати двом ключовим ознакам:
- діяльність утворення повинна бути безпосередньо спрямована на отримання доходу або прибутку;
- утворення має діяти в інтересах своїх учасників, партнерів, засновників, довірителів або інших визначених вигодоотримувачів.
З огляду на ці критерії, неурядові організації (NGO) або благодійні фонди, які не мають на меті розподіл прибутку на користь засновників, не підпадають під визначення КІК.
Критерії визнання резидента України контролюючою особою
Визначення статусу контролюючої особи (контролера) є первинним і найважливішим етапом для з’ясування обсягу податкових обов’язків резидента. ПКУ встановлює кілька самостійних критеріїв, за якими фізична або юридична особа визнається контролером.
Юридичне володіння часткою базується на понятті «частки в КІК», яка згідно з підпунктом 39-2.1.3 ПКУ охоплює корпоративні права, права в утворенні без статусу юридичної особи (активи якого включають частку в іншій юрособі) чи будь-які аналогічні права, що надають резиденту хоча б одну з таких правомочностей:
- право значного або вирішального впливу на відповідну частку голосів у вищому органі управління компанії;
- право на отримання відповідної частини прибутку іноземної структури;
- право блокування рішень про розподіл частини прибутку компанії;
- право на отримання відповідної частини активів у разі її ліквідації або припинення діяльності.
Якщо резидент України володіє часткою в іноземній компанії у розмірі рівно 10%, він не вважається контролером КІК за умови, що відсутні інші підстави (наприклад, ознаки фактичного контролю) для визнання його таким. Проте перевищення цього порогу навіть на мінімальну величину (наприклад, володіння часткою 10,1%) за умови сукупного володіння іншими українськими резидентами половиною компанії автоматично накладає на особу статус контролера.
Концепція фактичного контролю базується на принципі домінування економічної суті над юридичною формою. Резидент України визнається контролером КІК за наявності можливості здійснювати суттєвий або вирішальний вплив на рішення іноземної особи щодо укладення угод, розпорядження активами й прибутком, а також припинення її діяльності.
Згідно з підпунктом 39-2.1.6 ПКУ, фактичний контроль презюмується за наявності хоча б однієї з таких обставин:
- Надання зобов’язуючих вказівок: надання особою обов’язкових до виконання вказівок органам управління іноземної компанії.
- Узгодження суттєвих умов правочинів: самостійне ведення особою переговорів щодо укладення угод від імені КІК та погодження їхніх істотних умов, які звітні органи компанії згодом лише формально затверджують.
- Операції за банківськими рахунками: наявність у особи повноважень здійснювати операції за рахунками КІК або блокувати такі транзакції. При цьому, важливо врахувати, що відповідно до роз`яснення Державної податкової служби «Щодо деяких форм володіння КІК у розумінні ст. 39-2 Податкового кодексу України» від 29.02.2024 року, сам по собі цей критерій не застосовується до директорів, інших посадових осіб юридичної особи, а також до професійних радників (зокрема адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, трастових керуючих тощо), які діють у межах своїх повноважень та в інтересах компанії. Однак якщо такі особи виконують обов’язкові до виконання вказівки конкретної фізичної особи, вважається, що саме така фізична особа здійснює фактичний контроль над КІК.
- Ідентифікація як бенефіціара: зазначення особи як засновника (бенефіціара, фактичного вигодонабувача КІК) під час відкриття компанією рахунків у банківських установах, крім випадків, якщо активи такої юридичної особи є частиною активів трасту, фонду, установи, іншого утворення, без статусу юридичної особи, засновником (бенефіціаром, фактичним вигодонабувачем) якого є така особа.
- Наявність довіреності на здійснення суттєвих правочинів від імені юридичної особи, що видана терміном більше, ніж один рік, та не передбачає попереднього погодження таких правочинів органами управління.
Окремою та найбільш дискусійною обставиною фактичного контролю є наявність у резидента України генеральної довіреності на здійснення суттєвих правочинів від імені КІК, виданої на термін більше ніж один рік, яка не потребує попереднього погодження з органами управління компанії. Податкові органи наполягають, що сам факт існування такої активної довіреності є безумовною ознакою контролю, незалежно від того, чи скористався резидент своїми повноваженнями хоча б один раз.
У цьому контексті виникає глибока правова колізія: ПКУ оперує терміном «суттєвий правочин», проте його визначення в податковому законодавстві відсутнє. Натомість цивільне та господарське законодавство України (зокрема, профільні закони про акціонерні товариства та товариства з обмеженою відповідальністю) використовує термін «значний правочин». Така понятійна невизначеність створює широке поле для юридичних спорів між платниками податків та фіскальними органами.
Тягар доведення наявності фактичного контролю повністю покладається на Державну податкову службу (ДПС). Оскільки під час стандартних податкових перевірок інспектори зазвичай обмежені у можливостях збору іноземних доказів, фактичний контроль найчастіше доводиться за допомогою матеріалів, отриманих у рамках кримінальних проваджень (наприклад, через вилучення внутрішнього листування, месенджерів або за допомогою міжнародно-правової допомоги).
Частки володіння резидента підлягають консолідації з частками будь-яких його пов’язаних осіб (зокрема, членів родини). Якщо один із подружжя володіє 40% іноземної компанії прямо, а інший — 30%, їхня сукупна частка становить 70%, що перевищує поріг контролю. З метою спрощення адміністрування ДПС дозволяє одному з подружжя задекларувати 100% контролю над усією спільною часткою (90% прямо та 10% опосередковано через пов’язану особу), у результаті чого річну звітність подає лише один член подружжя, звільняючи іншого від дублювання звітних процедур.
Статус контролера в трастах та іноземних утвореннях без статусу юридичної особи
Іноземні трасти та фонди за замовчуванням підпадають під правила КІК, а їхні засновники визнаються контролюючими особами. Проте підпункт 39-2.1.5.1 ПКУ встановлює виняток для дискреційних безвідкличних трастів. Засновник такого трасту не буде визнаний контролером самого утворення та будь-яких підконтрольних йому компаній лише за умови одночасного та повного дотримання п’яти вимог:
- засновник не має права прямо чи опосередковано отримувати прибуток або дохід від діяльності трасту на свою користь;
- засновник не має права розпоряджатися чи управляти активами й доходами трасту;
- передача активів до трасту здійснена на безвідкличній основі — засновник позбавлений права вимагати повернення майна як під час діяльності трасту, так і у випадку його ліквідації;
- засновник не має права приймати рішення про ліквідацію чи припинення трасту;
- засновник не здійснює фактичного контролю над діяльністю трасту або його управителем.
Порушення бодай однієї з цих умов призводить до визнання засновника контролюючою особою з виникненням обов’язків щодо декларування та оподаткування всього ланцюга активів в Україні.
Визначення статусу контролюючої особи — це складний процес, де формальне володіння часткою часто відходить на другий план перед поняттям «фактичного контролю». Невизначеність у тлумаченні «суттєвих правочинів» чи довіреностей створює реальні податкові ризики для українських резидентів. Якщо ви володієте часткою в іноземній компанії, є бенефіціаром трасту або маєте довіреність на управління активами за кордоном, зверніться до податкових консультантів Smartsolutions для оцінки ризиків КІК. Ми допоможемо проаналізувати корпоративну структуру правління вашої компанії, оцінити вплив наявних угод та довіреностей і визначити, чи виникають у вас зобов’язання контролюючої особи в Україні.
Контактна особа
