Спливає п’ятий місяць нового етапу військового протистояння в Україні, наслідком якого стало оголошення воєнного стану 24 лютого 2022 р. Прийнято вже чималий перелік нормативно-правових актів задля забезпечення обороноздатності та подолання наслідків бойових дій. Разом з цим, світове суспільство та уряди багатьох країн підтримали Україну та рішуче осудили дії країни-агресора, впровадивши ряд заборон та обмежень щодо активів та діяльності осіб, пов’язаних з розв`язанням війни. За цей період проти Російської Федерації було застосовано безпрецедентну кількість санкцій.
У цих нелегких умовах, насичених постійними ризиками та обмеженнями, доводиться продовжувати працювати та триматися бізнесу, забезпечуючи потреби суспільства і держави робочими місцями, надходженнями до бюджету та необхідними товарами і послугами. Наразі багато чинників здійснили негативний вплив на більшість секторів економіки та сфер ділової активності. Від фізичного знищення та розкрадання активів, вбивства та захоплення працівників – до вимушеної еміграції за межі країни персоналу, евакуації обладнання, мобілізації військовозобов’язаних співробітників та вилучення транспортних засобів для потреб Збройних сил. Це, звісно ж, не повний перелік усіх факторів, з якими зіткнулися верстви бізнес-спільноти останнім часом, але сьогодні розповімо про не менш важливий ризик сучасних економічних відносин – санкційні обмеження та наслідки їх застосування.
Хоча питання дотримання санкцій в нашій країні лунає вже не перший рік, але небагато представників бізнесу (особливо малого та середнього) всерйоз замислювались над ним. Чому це важливо і навіщо цьому слід приділити належну увагу саме зараз? У цьому моменті насправді криється багато ризиків: від майнових, фінансових та репутаційних до пов’язаних з кримінальним переслідуванням причетних осіб. Бо навіть компанія, яка менш за все постраждала від інших проявів військових дій, може отримати досить великі проблеми через необачність та легковажність у дотриманні певних норм. Це може суттєво вплинути на її стабільність та взагалі на подальшу можливість провадження певної господарської діяльності.
Мабуть, багато хто звернув увагу, що останніми роками набула популярності практика запровадження санкцій відносно юридичних осіб та громадян України. У часи, коли держава та суспільство опинилися під безпосереднім впливом зовнішньої загрози, у багатьох державних структур в основному пріоритеті постало завдання унеможливити вплив на економіку, інфраструктуру та обороноздатність держави зі сторони країни-агресора та пов’язаних з нею осіб. На жаль, в таких обставинах через скорочені строки та обмежені можливості дехто поспішає виконати таке доручення та продемонструвати результати боротьби, у т.ч. із «внутрішнім ворогом». Відповідно, суб’єктом застосування таких процедур може стати будь-яка фізична чи юридична особа, яка на погляд посадовців відповідає певним критеріям. Законом Україні «Про санкції» передбачено, що санкції можуть застосовуватися з боку України по відношенню до іноземної держави, іноземної юридичної особи, юридичної особи, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб’єктів, які здійснюють терористичну діяльність.
Підставами для застосування санкцій за цим Законом є:
- дії іноземної держави, іноземної юридичної чи фізичної особи, інших суб’єктів, які створюють реальні та/або потенційні загрози національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України, сприяють терористичній діяльності та/або порушують права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства та держави, призводять до окупації території, експропріації чи обмеження права власності, завдання майнових втрат, створення перешкод для сталого економічного розвитку, повноцінного здійснення громадянами України належних їм прав і свобод;
- резолюції Генеральної Асамблеї та Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй;
- рішення та регламенти Ради Європейського Союзу;
- факти порушень Загальної декларації прав людини, Статуту Організації Об’єднаних Націй.
Серед невичерпного переліку з більш ніж 25 наведених видів санкцій є наступні: блокування та стягнення в дохід держави активів, обмеження торговельних операцій, запобігання виведенню капіталів за межі України, зупинення виконання економічних та фінансових зобов’язань, анулювання або зупинення ліцензій та інших дозволів, заборона участі в приватизації або оренді державного майна, обмеження користування електронними комунікаціями, заборона здійснення публічних закупівель, заборона вчинення правочинів щодо цінних паперів, заборона збільшення розміру статутного капіталу, припинення дії торговельних угод, спільних проектів та промислових програм, заборона передання технологій, прав на об’єкти права інтелектуальної власності тощо.
Пропозиції щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій виносяться на розгляд Ради національної безпеки та оборони України Верховною Радою, Президентом, Кабінетом Міністрів, Національним банком, Службою безпеки України. Рішення щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій приймається Радою національної безпеки та оборони, вводиться в дію указом Президента та в певних випадках затверджується постановою Верховної Ради.
На додаток до цього, арсенал контролюючих органів влади стрімко поповнюється новими законами та актами, на кшталт Закону України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів». Згідно поточної редакції цього Закону можливе примусове вилучення майна юридичних осіб:
- засновником (учасником, акціонером) або бенефіціаром яких прямо або опосередковано є Російська Федерація;
- та/або у яких Російська Федерація прямо або опосередковано чи юридичні особи, засновником (учасником, акціонером) або бенефіціаром яких є Російська Федерація;
- та/або у яких Російська Федерація прямо або опосередковано має частку у статутному (складеному) капіталі, акції, паї, інше членство (участь у будь-якій формі) у юридичній особі.
Примусове вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів здійснюється без будь-якої компенсації (відшкодування) їх вартості. Рішення про примусове вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів приймається Радою національної безпеки і оборони України та вводиться в дію указом Президента України.
Третього березня 2022 року була прийнята Постанова Кабінету Міністрів України № 187, якою для забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави України у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації встановлено заборону на виконання угод (у т.ч. в примусовому порядку) із особами, пов’язаними з цією державою. До таких осіб, окрім резидентів РФ, включені також юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків якої є Російська Федерація, громадянин Російської Федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації. Встановлено, що правочини (у тому числі довіреності), укладені з порушенням мораторію, визначеного пунктом 1 цієї постанови, у тому числі якщо ними передбачається відповідне відчуження у майбутньому, є нікчемними.
До того ж, Національний банк України Постановою № 18 від 24.02.2022 р. фактично унеможливив валютні операції з резидентами РФ та Республіки Білорусь, заблокувавши їх рахунки та заборонив операції з використанням рублів. Заборонено також операції, ініційовані з використанням електронних платіжних засобів, емітованих учасниками міжнародних платіжних систем, що здійснюють свою діяльність на території цих республік.
Крім того, в березні та квітні цього року Кримінальний кодекс України поповнився новими статтями 1111 та 1112, які передбачають відповідальність за колабораційну діяльність та пособництво державі агресору відповідно. За змістом яких, при відсутності правозастосовчої практики, науково-практичного тлумачення та не досить чіткого визначення конкретних дій, практично будь-які господарські співвідносини та економічна діяльність із контрагентами із РФ та тимчасово окупованих територій можуть підпадати під ознаки кримінального правопорушення. За правопорушення, передбачені ст. 1111 ККУ до юридичної особи можуть бути застосовані такі заходи як конфіскація майна та ліквідація.
До того ж, не варто забувати про міжнародні санкції, які введені та продовжують нарощуватися рядом інституцій та держав. Не всім відомо, що під дію таких обмежень можуть потрапити не тільки особи, які безпосередньо порушують міжнародне законодавство та створюють загрозу національній безпеці певної країни. Ці так звані «вторинні санкції» є заходами, які можуть вводитися проти компаній, що порушують санкційний режим шляхом здійснення значних транзакцій із компаніями зі списків санкцій. Наприклад, механізм введення вторинних санкцій був закріплений федеральним законом США, що набрав чинності 2018 року (CAATSA). Цей закон поширив обов’язок дотримання режиму санкцій на нерезидентів, які ведуть співпрацю з російськими юридичними та фізичними особами, щодо яких введені американські санкції. Введення вторинних санкцій проти бізнесу тягне за собою суттєві несприятливі наслідки. Особи, щодо яких вводяться вторинні санкції, можуть бути піддані заходам впливу – від різного ступеня обмеження доступу на ринки США до включення списку осіб особливої категорії («Список SDN»), що спричиняє блокування всіх рахунків таких осіб у США та заборону на співпрацю із ними для американських осіб. Для компаній, що ведуть зовнішньоекономічну діяльність, не пов’язану зі США, основним ризиком є відмова банків та інших кредитних організацій в обслуговуванні, неможливість здійснення доларових транзакцій, а також відмова від співпраці з боку іноземних контрагентів.
У професійній спільноті вже не перший день точаться дискусії щодо відповідності Конституції України та міжнародним нормам положень вітчизняного санкційного законодавства та рішенням, які ухвалені на його підставі. Багато правників вважають, що застосування санкційних обмежень без встановлення вини та притягнення до відповідальності порушує конституційні права – презумпцію невинуватості. Впевнені, що наразі детальніший правовий аналіз відповідних норм законодавства не настільки цікавий керівникам та власникам бізнесу, як зрозумілі практичні поради щодо уникнення можливих негативних наслідків їх застосування. Адже хоч і існує механізм оскарження санкцій, та цей процес достатньо непростий і може тривати чималий період, протягом якого бізнес буде продовжувати зазнавати втрат. Тому краще заздалегідь прийняти всі необхідні міри та провести відповідні заходи задля їх уникнення, ніж потім боротися з наслідками застосування.
Що ж потрібно зробити, аби уникнути чи мінімізувати можливості потрапляння під санкції або отримання обвинувачень?
По-перше, перед усім провести внутрішній корпоративний аудит на предмет виявлення ризиків, пов’язаних із громадянством кінцевих бенефіціарів, структури корпоративного управління та власності, походженням основних активів, існуючих контрагентів та їх зв’язків. Для цього необхідно провести ретельну перевірку діяльності компанії по поточним контрактам та зобов’язанням, створити або привести до ладу ефективну облікову та розрахункову політику, провести ретельне опитування учасників та акціонерів на предмет їх зв’язків із державами та особами із санкційних списків, перевірити наявних партнерів та контрагентів завдяки доступним реєстрам та джерелам. Під час тимчасової недоступності деяких реєстрів, в цьому зможуть допомогти пошукові аналітичні системи, які збирають та агрегують інформацію в необхідному форматі, дозволяючи оновлювати її та оперативно моніторити зміни. Це також допоможе дізнатися про історичні зміни у випадках, коли багато осіб заради уникнення санкцій вносять відповідні формальні зміни у структуру володіння своїми активами.
Зараз не становить великої складності отримати доступ до відповідних переліків й інших країн, в більшості вони є у відкритому доступі: США (SSI,SDN), Великобританія, Канада, Швейцарія, а також міжнародних баз: ООН, Євросоюзу. Наступні пакети санкцій широко висвітлюються у ЗМІ і є доступними на ресурсах Reuters, Statista, globalsanctionsdatabase, RuAssets та ін. Звертати увагу потрібно не тільки на безпосередні зв’язки із підсанкційними особами, але й на такі чинники як: складна та заплутана схема володіння, яка веде до «офшорних» юрисдикцій, де немає відкритих реєстрів, нещодавні зміни у цей структурі, недостатня інформація про менеджмент, відсутність публічних даних про особу та її діяльність, зв’язки з компаніями, які активно провадять діяльність у державах, що стали об’єктом санкцій. Верифікація своїх клієнтів (KYC) може базуватись на міжнародних стандартах AML (anti-money laundering).
У випадках, коли ваша компанія втратила контроль над активами та персоналом в результаті їх захоплення, треба будь-яким можливим чином зафіксувати ці події та факти. Необхідно при першій нагоді повідомити про це компетентним органам влади, задля уникнення у майбутньому підозр у колабораційній діяльності, пособництві та співпраці з агресором.
По-друге, варто впровадити так званий санкційний комплаєнс. Це потрібно, щоб убезпечити поточну діяльність та активи, підсилити ділову репутацію і уникнути ризиків у майбутньому. Починати рекомендується з визначення відповідального працівника чи навіть керівника цього підрозділу або вирішення питання щодо залучення сторонніх фахівців. На основі специфіки та географії діяльності, характеру побудови корпоративної структури та процесу прийняття рішень визначити основні ризики, які можуть негативно вплинути на компанію, як в короткостроковій, так і в довгостроковій перспективі. Розробити та впровадити відповідні правила проведення комплаєнсу, аналізу та оцінки можливих ризиків. Із самого початку бажано замислитись, як максимально автоматизувати всі можливі етапи в цьому процесі задля прискорення обробки та аналізу великого масиву даних, поширення серед зацікавлених осіб, уникнення технічних помилок та систематизації отриманих результатів. Якщо досліджується майбутня господарська операція, фахівці пропонують відповісти на три прості питання: Що заборонено робити? Кому заборонено робити? На якій території це заборонено? Варто розподілити та окремо проаналізувати наявність як персональних (відносно конкретних осіб), так і секторальних санкцій (відносно конкретної галузі та невизначеного кола осіб) з використанням різноманітних інформаційно-аналітичних систем.
Нарешті, після тестування та вдосконалення системи проведення комплаєнс-аналізу наступними кроками повинні бути: інтеграція його результатів в необхідні бізнес-процеси, створення необхідних баз даних (blacklist, whitelist), долучення всіх необхідних співробітників і налаштування постійного моніторингу та оперативного сповіщення про важливі зміни.
Окрему увагу треба приділити порядку прийняття відповідних рішень на підставі результатів комплаєнс-аналізу: чи можуть бути якійсь ризики допустимими, а які – відразу говорять про неможливість встановлення будь-яких відносин? Щоб знайти відповідь, можна визначити своєрідну шкалу або матрицю з індикаторами, які дозволять чітко та безпомилково зважити всі чинники та визначитись з подальшими діями. Це допоможе зрозуміти, чи відповідає попадання в санкційні списки, блокування активів, операцій, кримінальна та цивільна відповідальність, фінансові штрафи тощо тим перевагам, які обіцяє майбутня угода із сумнівним контрагентом.
Хочемо наголосити, що впроваджувати необхідні перевірки обов’язково потрібно як тільки отримали першу інформацію про потенційну особу, з якою планується встановити ділові зв’язки, а не після того, як вже підписані та виконуються угоди чи виниклі якійсь підозри щодо неї.
Приємним бонусом від цього процесу в майбутньому може стати також впровадження правил та відповідність господарської діяльності вимогам фінансового моніторингу, захисту персональних даних, антикорупційних норм та інших вимог законодавства, виходячи зі специфіки діяльності кожного суб’єкту.
Отже, на сьогодні можемо цілком впевнено констатувати, що існування певних законодавчих заборон та обмежень (санкцій) як на національному, так і на міжнародному рівні – це вже постійний та невід’ємний фактор ведення бізнесу у багатьох сферах, яким не слід нехтувати. Не варто сподіватися на те, що чуття або досвід не підведуть і відповідальні особи приймуть правильні рішення без дотримання певних алгоритмів та усіляких процедур. Своєчасно та якісно відреагувати на ризики та уникнути їх небажаних наслідків допоможе професійний підхід до проведення санкційного комплаєнсу, інвестиції в який хоч і не відразу, але обов’язково окупляться.
Сподіваємося, що наведена інформація була корисною для вас. Якщо ви потребуєте допомоги в частині здійснення відповідного дослідження, правового аналізу та практичного застосування правових норм, звертайтесь до членів команди Smartsolutions, які нададуть кваліфіковану консультацію та фахову правничу допомогу.
Принагідно повідомляємо, що Smartsolutions разом із Благодійним фондом «Smart Angel» здійснює збір коштів на потреби Збройних сил України та забезпечення найнеобхіднішим дітей, які постраждали від збройної агресії РФ проти України. Підтримати наш проект можна за посиланням.
