Продолжая знакомство читателей с темой использования электронных подписей, которая начата в статье про ВЭД контракты, предлагаем ознакомиться с особенностями использования КЭП участниками публичных закупок.
Часто тендерная документация заказчика содержит требование примерно следующего содержания:
При использовании электронной системы закупок с целью подачи тендерных предложений и их оценки документы подаются с учетом требований законов Украины “Об электронных документах и электронном документообороте” и “Об электронных доверительных услугах” и путем наложения на нее квалифицированной электронной подписи (КЭП) должностным лицом участника или уполномоченного представителя участника. Файл наложенного КЭП должен быть пригоден для проверки на сайте Центрального удостоверяющего органа
В случае невыполнения требования относительно наложения КЭП должностного или уполномоченного лица участника, которое соответствует требованиям действующего законодательства, или невозможности проверки валидности наложенного КЭП предложение участника подлежит отклонению как не соответствующее требованиям установленным абзацем первым части 3 статьи 22 Закона Украины «О публичных закупках» требованиям к участнику в соответствии с законодательством.
Однако иногда участники уделяют недостаточно внимания подобным требованиям тендерной документации и осуществляют подписания тендерного предложения электронной подписью не заботясь вопросом, а действительно ли в таком случае будет выполненным требование тендерной документации о наложении КЭП на тендерное предложение? В результате чего получают решение заказчика об отклонении тендерного предложения.
Разберемся в этой ситуации с точки зрения Постоянно действующей административной коллегии АМКУ по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок (далее – Коллегия АМКУ).
По поводу соответствия тендерного предложения требованиям Закона Украины “Об электронных доверительных услугах”.
Частью 3 ст. 12 Закона Украины “О публичных закупках” предусмотрено, что во время использования электронной системы закупок подача тендерных предложений, документов и данных осуществляется с учетом требований законов Украины “Об электронных документах и электронном документообороте” и “Об электронных доверительных услугах”, которыми и урегулировано использования КЭП.
Также, Заказчикам запрещается требовать от участников удостоверять документы, представляемые в составе тендерного предложения, печатью и подписью уполномоченного лица, если такие документы предоставлены в форме электронного документа через электронную систему закупок с наложением квалифицированной электронной подписи (ч. 5 ст. 22 Закона Украины “О публичных закупках”).
По поводу проверки КЭП.
Согласно ч. 3 ст. 18 Закона Украины “Об электронных доверительных услугах” – КЭП считается такой, что прошла проверку и получила подтверждение, если при проверке подтверждено, что личный ключ хранится в средстве квалифицированной электронной подписи. Указанное корреспондируется с п. 12 ч. 2 ст. 23 этого же закона, а именно – квалифицированные сертификаты открытых ключей обязательно должны содержать сведения о том, что личный ключ хранится в средстве квалифицированной электронной подписи.
То есть, личный ключ КЭП должен хранится в средстве КЭП и быть связанным с квалифицированным сертификатом электронной подписи.
Вместе с этим, квалифицированный сертификат открытого ключа, сформированный для усовершенствованной электронной подписи (в большинстве субъектов как раз и обладают усовершенствованной электронной подписью) не содержит сведений о хранении ключа в средстве КЭП.
Как понять с помощью какого средства подписан документ?
Проверку наложенной электронной подписи можно сделать на сайте Центрального удостоверяющего органа по ссылке https://czo.gov.ua/verify. Для этого загрузите подписанный файл в специальную форму.
В результате проверки получаем протокол проверки, и в зависимости от типа подписи будем понимать документ подписан усовершенствованной электронной подписью, что хранится на незащищенном носителе, или квалифицированной электронной подписью, хранящейся на защищенном носителе.
Позиция Коллегии АМКУ
На сайте Антимонопольного комитета Украины по ссылке https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/informaciya-shchodo-lektronnih-pidpisiv?fbclid=IwAR03eDK_10dGKnRMT8GMdkq6Y1zZ6cB3nGga5CMuU7t2LIxAMU4hNWbFXQ 04.03.2021 размещена информация об электронных подписях.
Согласно размещенной информации Коллегией АМКУ письмом от 10.02.2021 № 20-29 / 06-1616-ПО сделан запрос в Министерство цифровой трансформации Украины относительно предоставления разъяснения, может ли подпись считаться квалифицированной электронной подписью, если при проверке электронной цифровой подписи на сайте ЦЗО появляется информация, что тип носителя – незащищенный, тип подписи – усовершенствованный. Письмом от 16.02.2021 № 1/06-3-1587 Министерство цифровой трансформации Украины сообщило: если по результатам проверки электронной подписи или печати на сайте ЦЗО появляется информация, что тип подписи “усовершенствованный”, то такая подпись не считается квалифицированной.
Таким образом, если при проверке электронной цифровой подписи на сайте ЦЗО появляется информация, что тип подписи “усовершенствованный”, то, учитывая письмо Министерства цифровой трансформации Украины, указанная подпись – не квалифицированная электронная подпись.
В связи с этим Коллегия АМКУ просит обратить внимание на приведенную информацию при формировании заказчиками своей тендерной документации и при подготовке участниками тендерных предложений.
В случае, если участник вопреки требованиям тендерной документации не подписал тендерное предложение КЭП, заказчик в решении о дисквалификации тендерного предложения отправляет ссылки на разъяснения Минцифры, и нормы законодательства о которых указано выше. Практика обжалования таких решений в Коллегии АМКУ, пока не в пользу участников.
Коллизия
Вместе с тем, учитывая нечеткое регулирования на законодательном уровне использование усовершенствованных электронных подписей, основанные на квалифицированных сертификатах открытых ключей, Постановлением Кабинета Министров Украины от 03.03.2020 № 193 «О реализации экспериментального проекта по обеспечению возможности использования усовершенствованных электронных подписей и печатей, основанные на квалифицированных сертификатах открытых ключей» (далее – Постановление КМУ 193) предусмотрено, что до дня вступления в силу изменений в Закон Украины «Об электронных доверительных услугах» по урегулированию использования усовершенствованных электронных подписей и печатей, основанные на квалифицированных сертификатах открытых ключей, но не позднее чем до 31 декабря 2021 установленавозможность использования пользователями электронных доверительных услуг (за некоторыми исключениями) усовершенствованных электронных подписей или печатей, которые базируются на квалифицированных сертификатах открытых ключей, для осуществления электронного взаимодействия, электронной идентификации и аутентификации физических, юридических лиц и представителей юридических лиц в случае, когда законодательством предусмотрено использование исключительно квалифицированных электронных подписей или печатей (квалифицированных электронных доверительных услуг) или средств электронной идентификации с высоким уровнем доверия.
То есть, законодатель предусмотрел для пользователей электронных доверительных услуг возможность до 31.12.2021 года использовать в деятельности усовершенствованные электронные подписи, печати.
Однако, важно понимать и учитывать, что Закон Украины “Об электронных доверительных услугах” вступил в силу и имеет высшую юридическую силу по сравнению с постановлением КМУ, указанный закон не содержит ссылок на положения Постановления КМУ № 193, поэтому конечно заслуживает внимания правовая позиция Коллегии АМКУ по этому вопросу.
Рекомендации участникам закупок
-
Внимательно изучите тендерную документацию. Если требования об использовании КЭП предусмотрено тендерной документацией, то самым оптимальным и экономически выгодным вариантом будет использование участником КЭП на защищенном носителе.
-
В случае, если участник не использует КЭП на защищенном носителе, а тендерная документация содержит такие требования – рекомендуется выдвинуть заказчику требование об устранении нарушений и / или оспаривать такие требования тендерной документации в Коллегию АМКУ, обосновывая свои требования тем, что законодатель предоставил возможность участникам до 31.12.2021 г. использовать усовершенствованную электронную подпись. Здесь учитывайте, что есть значительный риск неудовлетворения Коллегией АМКУ такой жалобы, поскольку участник не ограничен в том, чтобы получить КЭП на защищенном носителе.
Обжалование в Коллегии АМКУ решения заказчика об отклонении тендерного предложения в связи с невыполнением участником требованиям тендерной документации, на наш взгляд с большой вероятностью не принесет положительных результатов, кроме того есть риск потери средств, уплаченных в государственный бюджет за рассмотрение жалобы, которые сейчас прямо пропорционально зависят от ожидаемой стоимости закупки и могут быть весьма значительными.
Если вы нуждаетесь в юридической помощи по вопросам защиты интересов в публичных закупках – команда специалистов Smartsolutions Law Group готова предоставить вам правовую помощь.
