В апреле 2018 Верховная Рада Украины приняла в первом чтении инициированный Кабинетом Министров Украины законопроект №8125 «О концессиях» (далее Законопроект). Мы рассмотрим несколько наиболее интересных с практической точки зрения моментов этого Законопроекта.
Общие положения. Терминология
Законопроект определяет концессию как одну из форм государственно-частного партнерства, которая предусматривает предоставление концессионеру права на создание и/или строительство (новое строительство, реконструкцию, реставрацию, капитальный ремонт и техническое переоснащение), и/или управление (пользование, эксплуатацию, техническое обслуживание) объектами концессии, и/или предоставления общественно значимых услуг в порядке, определяемом концессионным договором. Срок концессии составляет от 3-х до 50-ти лет и зависит от многих объективных факторов: срока эксплуатации объекта концессии, срока, необходимого для достижения цели концессии, срока, который необходим концессионеру для возмещения своих инвестиций.
Согласно Законопроекту концессиедатель – это государство, Автономная Республика Крым, территориальная община, субъекты хозяйствования государственного сектора экономики и органы местного самоуправления; концессионер – юридическое лицо частного права – резидент или объединение предприятий, которые являются резидентами Украины и выступают стороной концессионного договора.
Интересно, что инициаторами подготовки предложений об осуществлении государственно-частного партнерства в форме концессии могут быть не только потенциальные концессиедатели (то есть центральные или местные органы государственной власти, органы местного самоуправления, субъекты хозяйствования государственного сектора экономики и т.д.), но и юридические лица частного права (резиденты и/или нерезиденты) или объединения таких юридических лиц.
Инициатива концессии. Конкурс. Этапы конкурса, оценки и определение концессионера
При наличии инициативы о проведении концессии формируется предложение и подается соответствующему органу государственной власти, органу местного самоуправления или субъектам хозяйствования государственного сектора экономики. Решение о целесообразности или нецелесообразности концессии принимается в течение 3-х календарных месяцев с даты подачи предложения, территориальные общины, районные и областные советы принимают такое решение на ближайшей сессии. По объектам государственной собственности решение принимает центральный орган (при его отсутствии Кабмин), а по объектам коммунальной собственности – органы местного самоуправления.
Конкурсная комиссия. Конкурсная документация
Концессиедатель выбирает концессионера путем проведения концессионного конкурса, а в отдельных случаях – по результатам прямых переговоров (ст. 6).
С этой целью создается конкурсная комиссия (ст. 7). В течение 180 дней с даты утверждения состава конкурсной комиссии она обязана разработать или обеспечить разработку советниками (нововведение Законопроекта) конкурсной документации, подлежащей утверждению концессиедателем.
Конкурс
Решение о проведении концессионного конкурса концессиедатель принимает в течение 90 календарных дней с даты утверждения конкурсной документации.
Законопроект определяет пошаговую систему определения концессионера. Выделяются понятия претендента и участника. Претендент – это лицо, подавшее в установленном концессиедателем порядке заявление на участие в концессионном конкурсе. Участник – это претендент, который по результатам предварительного отбора (преквалификации) допущен к участию в концессионном конкурсе.
Статья 10 Законопроекта определяет следующие этапы конкурса: предварительный отбор претендентов (преквалификация); подача конкурсных предложений; оценка конкурсных предложений и выбор участника, предложившего самые лучшие условия осуществления концессии; переговоры с победителем концессионного конкурса.
Преквалификация
Проводится для выявления участников, владеющих должным уровнем компетенции и финансовой состоятельности для осуществления концессии. Вывод о допуске (недопуске) претендентов к участию в конкурсе предложений принимается в течение 30 календарных дней со дня окончания срока принятия заявлений претендентов об участии в концессионном конкурсе (ст. 12).
В дальнейшем осуществляется конкурс предложений (ст. 14).
Срок подачи конкурсных предложений должен быть не менее 45 календарных дней со дня получения приглашения для участия в конкурсе предложений. Порядок подачи конкурсных предложений определяется инструкцией для участников.
Оценка конкурсных предложений
Оценка осуществляется пошагово:
I шаг: оценивается техническая часть конкурсного предложения. Если конкурсное предложение соответствует требованиям, оно допускается ко второму этапу оценки.
ІІ шаг: оценивается финансово-экономическая часть конкурсного предложения (ст. 16).
ІІІ шаг: определение победителя концессионного конкурса и переговоры по заключению концессионного договора.
Определение концессионера
Конкурсная комиссия в течение 30 календарных дней со дня окончания срока для подачи конкурсных предложений готовит и утверждает заключение по лучших условиях осуществления концессии. В течение 5 рабочих дней со дня утверждения заключения конкурсной комиссией оно утверждается концессиедателем. В течение 3 рабочих дней с даты утверждения заключения концессиедатель приглашает участника, конкурсное предложение которого получило высокую оценку, принять участие в переговорах о подписании концессионного договора. В случае, если в течение 90 календарных дней (с письменного согласия срок может быть продлен до 180 дней) сторонам не удается достичь согласия по условиям концессионного договора, концессиедатель уведомляет участника о прекращении переговоров и приглашает к переговорам следующего по результатам оценки участника.
Прямые переговоры
По решению Кабмина концессионный договор может быть заключен без проведения конкурсной процедуры путем проведения прямых переговоров. Это происходит в случаях необходимости обеспечения национальной безопасности и обороны или возможности выполнения работ (оказания услуг) одним лицом (в случаях ноу-хау, авторских прав и т.п.). Это правило действует (согласно ст. 22 Законопроекта) в случае проведения прямых переговоров с арендатором государственного имущества.
Конкурентный диалог
Если концессиедатель не может определиться с техническими и качественными характеристиками проекта (когда неизвестно, что рынок может предложить с точки зрения технических, финансовых и юридических решений, например, в инновационных проектах, больших комплексных проектах и т.д.), предусмотрен «Конкурентный диалог» (ст. 18). Он проводится в два этапа:
1. Участники, прошедшие предварительный отбор, подают свои предложения относительно характеристик проекта. Конкурсная комиссия проводит переговоры с каждым участником отдельно, а также могут проводиться совместные встречи со всеми участниками. После переговоров концессиедатель готовит конкурсную документацию и направляет всем участникам первого этапа приглашение принять участие во втором этапе.
2. Участники подают обновленное конкурсное предложение с технической и финансовой частями.
Концессионный договор
Концессионный договор заключается с победителем концессионного конкурса/юридическим лицом, созданным победителем концессионного конкурса для осуществления концессии/концессионером, избранным по результатам проведения прямых переговоров.
Существенными условиями концессионного договора в частности есть:
Порядок обеспечения земельными участками, необходимыми для концессии;
Порядок, размер и условия внесения концессионных платежей (если они предусмотрены концессионным договором);
Условия замены концессионера;
Условия использования прав интеллектуальной собственности.
Концессионный договор должен предусматривать получение концессионером платы за общественно значимые услуги, предоставляемые им с использованием объекта концессии, от пользователей (потребителей) таких услуг.
В концессионном договоре могут быть предусмотрены платежи концессионера в пользу концессиедателя и/или платежи концессиедателя в пользу концессионера. Методику расчета концессионных платежей утверждает Кабинет Министров Украины.
Урегулирование «земельных вопросов» в проектах концессии
Земельный участок, необходимый для реализации концессии, предоставляется концессионеру в пользование на условиях аренды на срок действия концессионного договора, кроме случая концессии на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог. Концессиедатель обязан обеспечить формирование земельного участка в порядке, предусмотренном Земельным кодексом Украины. Право пользования предприятий, учреждений, организаций, имущество которых передается в концессию, земельным участком, необходимым для реализации концессии, прекращается. Это правило не распространяется на случаи концессии на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог.
Если в течение 9 месяцев с даты заключения концессионного договора концессионер не приобретет права пользования земельным участком, необходимое для реализации концессии, или с концессионером не будет заключен договор о делегировании функций «заказчика строительства» (в случае концессии на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог), концессионер имеет право на одностороннее расторжение концессионного договора.
Интересные моменты Заключительных и переходных положений
Кроме очевидно необходимого приведения нормативно-правовых актов в соответствие с нормами Законопроекта, а также об утрате силы ныне действующих Закона Украины «О концессиях», Закона Украины «О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог», Законопроект предлагает внести изменения:
- в Закон Украины «Об ипотеке» относительно предмета ипотеки как права требования по договору, заключенному в рамках государственно-частного партнерства, в том числе концессионным договором;
- в Закон Украины «О государственно-частном партнерстве» с целью приведения его положений в соответствие с положениями Законопроекта – в частности, о возможности возникновения общей долевой собственности государственного и частного партнера на создаваемые (новопостроенные) или приобретенные объекты государственно-частного партнерства на условиях, определенных договором, заключенным в рамках государственно-частного партнерства. Дополнено ст. 201, 202, которыми предусмотрено право частного партнера для целей осуществления государственно-частного партнерства открывать в банках Украины банковские счета в национальной и/или иностранной валюте, которые будут использоваться исключительно для обслуживания деятельности, связанной с договором, заключенным в рамках государственно-частного партнерства. Взыскание средств с таких банковских счетов не может быть осуществлено в бесспорном порядке. Также предусмотрено, что денежные средства, которые частный партнер получит по договору, заключенному в рамках государственно-частного партнерства, могут свободно конвертироваться в украинскую или иностранную конвертируемую валюту и переводиться за пределы Украины. Требование по обязательной продаже на валютном рынке Украины поступлений в иностранной валюте не распространяется на поступления в иностранной валюте, полученные частными партнерами. На операции частного партнера, в том числе операции, связанные с приобретением оборудования, материалов, оборудования и других товаров, работ и услуг, необходимых для создания/модернизации объекта государственно-частного партнерства, или осуществления иной деятельности, предусмотренной договором, заключенным в рамках государственно-частного партнерства, не распространяются ограничения по расчетам за экспортно-импортные операции, предусмотренные Законом Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте:
- Ограничение на получение и возврат кредитов, займов в иностранной валюте от резидентов и нерезидентов;
- Требования относительно регистрации соответствующих договоров и максимальных размеров процентных ставок по ним;
- Перевод средств в иностранной валюте на пользу нерезидентов для оплаты работ, услуг, прав интеллектуальной собственности по договорам (в том числе требования о проведении ценовой экспертизы для подтверждения соответствия цен конъюнктуре рынка и документального подтверждения фактического оказания услуг, выполнения работ или передачи прав интеллектуальной собственности);
- Ограничение покупки, продажи иностранной валюты для осуществления расчетов с нерезидентами и возврат кредитов, займов в иностранной валюте;
- Ограничение размещения валютных ценностей на счетах и во вкладах за пределами Украины, в том числе требования по получению индивидуальной лицензии Национального банка Украины.
Напомним, что Законопроект принят в первом чтении еще 04.04.2018 г. – за это время вступил в силу Закон Украины “О валюте и валютных операциях”, который делает некоторые положения Законопроекта неактуальными. Вероятно, что авторы Законопроекта использовали этот перерыв для совершенствования его положений, поэтому ко второму чтению Законопроект может претерпеть значительные изменения.
