Истекает пятый месяц нового этапа военного противостояния в Украине, следствием которого стало объявление военного положения 24 февраля 2022 г. Принят уже немалый перечень нормативно-правовых актов для обеспечения обороноспособности и преодоления последствий боевых действий. Вместе с этим мировое общество и правительства многих стран поддержали Украину и решительно осудили действия страны-агрессора, внедрив ряд запретов и ограничений по активам и деятельности лиц, связанных с развязыванием войны. За этот период против Российской Федерации было применено беспрецедентное количество санкций.
В этих нелегких условиях, насыщенных постоянными рисками и ограничениями, приходится продолжать работать и держаться бизнеса, обеспечивая потребности общества и государства рабочими местами, поступлениями в бюджет и необходимыми товарами и услугами. Сейчас многие факторы оказали негативное влияние на большинство секторов экономики и сфер деловой активности. От физического уничтожения и похищения активов, убийства и захвата работников до вынужденной эмиграции за пределы страны персонала, эвакуации оборудования, мобилизации военнообязанных сотрудников и изъятия транспортных средств для нужд Вооруженных сил. Это, конечно, не полный перечень всех факторов, с которыми столкнулись слои бизнес-сообщества в последнее время, но сегодня расскажем о не менее важном риске современных экономических отношений – санкционных ограничениях и последствиях их применения.
Хотя вопрос соблюдения санкций в нашей стране звучит уже не первый год, но немногие представители бизнеса (особенно малого и среднего) всерьез задумывались над ним. Почему это важно и зачем этому следует уделить должное внимание именно сейчас? В этом моменте действительно кроется много рисков: от имущественных, финансовых и репутационных до связанных с уголовным преследованием причастных лиц. Ведь даже компания, менее всего пострадавшая от других проявлений военных действий, может получить достаточно большие проблемы из-за опрометчивости и легкомыслия в соблюдении определенных норм. Это может существенно повлиять на ее стабильность и на дальнейшую возможность осуществления определенной хозяйственной деятельности.
Пожалуй, многие обратили внимание, что в последние годы приобрела популярность практика введения санкций в отношении юридических лиц и граждан Украины. Во времена, когда государство и общество оказались под непосредственным влиянием внешней угрозы, у многих государственных структур в основном приоритете возникла задача сделать невозможным влияние на экономику, инфраструктуру и обороноспособность государства со стороны страны-агрессора и связанных с ним лиц. К сожалению, в таких обстоятельствах из-за сокращенных сроков и ограниченных возможностей некоторые спешат выполнить такое поручение и продемонстрировать результаты борьбы, в т.ч. с “внутренним врагом”. Соответственно, субъектом применения таких процедур может стать любое физическое или юридическое лицо, которое, по мнению должностных лиц, соответствует определенным критериям. Законом Украины «О санкциях» предусмотрено, что санкции могут применяться со стороны Украины в отношении иностранного государства, иностранного ЮЛ, ЮЛ, находящегося под контролем иностранного юридического лица или физического лица-нерезидента, иностранцев, лиц без гражданства, а также субъектов, осуществляющих террористическое деятельность.
Основаниями для применения санкций по этому Закону являются:
- действия иностранного государства, иностранного юридического или физического лица, других субъектов, которые создают реальные и/или потенциальные угрозы национальным интересам, национальной безопасности, суверенитету и территориальной целостности Украины, способствуют террористической деятельности и/или нарушают права и свободы человека и гражданина, интересы общества и государства, приводят к оккупации территории, экспроприации или ограничению права собственности, нанесению имущественных потерь, созданию препятствий для устойчивого экономического развития, полноценному осуществлению гражданами Украины принадлежащих им прав и свобод;
- резолюции Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности Организации Объединенных Наций;
- решения и регламенты Совета Европейского Союза;
- факты нарушений Всеобщей декларации прав человека, Устава Организации Объединенных Наций
Среди неисчерпаемого перечня из более чем 25 приведенных видов санкций есть следующие: блокирование и взыскание в доход государства активов, ограничение торговых операций, предотвращение выведения капиталов за пределы Украины, остановка выполнения экономических и финансовых обязательств, аннулирование или остановка лицензий и других разрешений, запрет участия в приватизации или аренде государственного имущества, ограничение пользования электронными коммуникациями, запрет осуществления публичных закупок, совершения сделок по ценным бумагам, увеличения размера уставного капитала, прекращение действия торговых соглашений, совместных проектов и промышленных программ, запрет передачи технологий, прав на права интеллектуальной собственности и т.п.
Предложения по применению, отмене и внесению изменений в санкции выносятся на рассмотрение Совета национальной безопасности и обороны Украины Верховной Радой, Президентом, Кабинетом Министров, Национальным банком, Службой безопасности Украины. Решение о применении, отмене и внесении изменений в санкции принимается Советом национальной безопасности и обороны, вводится в действие указом Президента и в определенных случаях утверждается постановлением Верховной Рады.
Вдобавок к этому, арсенал контролирующих органов власти стремительно пополняется новыми законами и актами, вроде Закона Украины «Об основных принципах принудительного изъятия в Украине объектов права собственности Российской Федерации и ее резидентов». Согласно текущей редакции настоящего Закона возможно принудительное изъятие имущества юридических лиц:
- учредителем (участником, акционером) или бенефициаром которых прямо или косвенно является Российская Федерация;
- и/или в которых Российская Федерация прямо или косвенно или юридические лица, учредителем (участником, акционером) или бенефициаром которых является Российская Федерация;
- и/или в которых Российская Федерация прямо или косвенно имеет долю в уставном (складочном) капитале, акции, паи, другое членство (участие в любой форме) в юридическом лице.
Принудительное изъятие в Украине объектов права собственности Российской Федерации и ее резидентов производится без какой-либо компенсации (возмещения) их стоимости. Решение о принудительном изъятии объектов права собственности Российской Федерации и ее резидентов принимается Советом национальной безопасности и обороны Украины и вводится в действие указом Президента Украины.
Третього марта 2022 года было принято Постановление Кабинета Министров Украини № 187, которым для обеспечения защиты национальных интересов по будущим искам государства Украины в связи с военной агрессией Российской Федерации установлен запрет на выполнение соглашений (в т.ч. в принудительном порядке) с лицами, связанными с этим государством. В такие лица, кроме резидентов РФ, включены также юридические лица, созданные и зарегистрированные в соответствии с законодательством Украины, конечным бенефициарным собственником, членом или участником (акционером), имеющим долю в уставном капитале 10 и более процентов которой является Российская Федерация, гражданин Российской Федерации кроме того, что проживает на территории Украины на законных основаниях, или юридическое лицо, созданное и зарегистрированное в соответствии с законодательством Российской Федерации. Установлено, что сделки (в том числе доверенности), заключенные с нарушением моратория, определенного пунктом 1 этого постановления, в том числе если ими предусматривается соответствующее отчуждение в будущем, ничтожны.
К тому же, Национальный банк Украины Постановлением № 18 от 24.02.2022 г. фактически сделал невозможным валютные операции с резидентами РФ и Республики Беларусь, заблокировав их счета и запретил операции с использованием рублей. Запрещены также операции, инициированные с использованием электронных платежных средств, эмитированных участниками международных платежных систем, осуществляющих свою деятельность на территории этих республик.
Кроме того, в марте и апреле этого года Уголовный кодекс Украины пополнился новыми статьями 1111 и 1112, предусматривающие ответственность за коллаборационную деятельность и пособничество государству агрессору соответственно. По содержанию которых при отсутствии правоприменительной практики научно-практического толкования и недостаточно четкого определения конкретных действий практически любые хозяйственные соотношения и экономическая деятельность с контрагентами из РФ и временно оккупированных территорий могут подпадать под признаки уголовного правонарушения. За правонарушения, предусмотренные ст.1111 УКУ к юридическому лицу могут быть применены такие меры, как конфискация имущества и ликвидация.
К тому же не стоит забывать о международных санкциях, которые введены и продолжают наращиваться рядом институтов и государств. Не всем известно, что под действие таких ограничений могут попасть не только лица, непосредственно нарушающие международное законодательство и создающие угрозу национальной безопасности страны. Эти так называемые «вторичные санкции» являются мерами, которые могут вводиться против компаний, нарушающих санкционный режим путем значительных транзакций с компаниями из списков санкций. Например, механизм введения вторичных санкций был закреплен вступившим в силу 2018 года федеральным законом США (CAATSA). Этот закон распространил обязанность соблюдения режима санкций на нерезидентов, сотрудничающих с российскими юридическими и физическими лицами, в отношении которых введены американские санкции. Введение вторичных санкций против бизнеса влечет существенные неблагоприятные последствия. Лица, в отношении которых вводятся вторичные санкции, могут быть подвергнуты мерам влияния – от разной степени ограничения доступа на рынки США до включения списка лиц особой категории («Список SDN»), что приводит к блокированию всех счетов таких лиц в США и запрету на сотрудничество с ними для американских лиц. Для компаний, ведущих внешнеэкономическую деятельность, не связанную с США, основным риском является отказ банков и других кредитных организаций в обслуживании, невозможность осуществления долларовых транзакций, а также отказ от сотрудничества со стороны иностранных контрагентов.
В профессиональном сообществе уже не первый день ведутся дискуссии о соответствии Конституции Украины и международным нормам положений отечественного санкционного законодательства и решениям, принятым на его основании. Многие юристы считают, что применение санкционных ограничений без установления вины и привлечения к ответственности нарушает конституционные права – презумпцию невиновности. Уверены, что подробный правовой анализ соответствующих норм законодательства не настолько интересен руководителям и владельцам бизнеса, как понятны практические советы по предотвращению возможных негативных последствий их применения. Ведь хоть и существует механизм обжалования санкций, но этот процесс достаточно непрост и может длиться немалый период, в течение которого бизнес будет продолжать нести потери. Поэтому лучше заранее принять все необходимые меры и провести соответствующие меры во избежание их, чем потом бороться с последствиями применения.
Что же нужно сделать, чтобы избежать или минимизировать возможности попадания под санкции или получения обвинений?
Во-первых, прежде всего провести внутренний корпоративный аудит на предмет выявления рисков, связанных с гражданством конечных бенефициаров, структуры корпоративного управления и собственности, происхождением основных активов, существующих контрагентов и их связей. Для этого необходимо провести тщательную проверку деятельности компании по текущим контрактам и обязательствам, создать или привести в порядок эффективную учетную и расчетную политику, провести тщательный опрос участников и акционеров на предмет их связей с государствами и лицами из санкционных списков, проверить имеющихся партнеров и контрагентов благодаря доступным реестрам и источникам. При временной недоступности некоторых реестров в этом смогут помочь поисковые аналитические системы, которые собирают и агрегируют информацию в необходимом формате, позволяя обновлять ее и оперативно мониторить изменения. Это также поможет узнать об исторических изменениях в случаях, когда многие во избежание санкций вносят соответствующие формальные изменения в структуру владения своими активами.
Сейчас не составляет большой сложности получить доступ к соответствующим перечням и другим странам, в большинстве своем они находятся в открытом доступе: США (SSI,SDN), Великобритания, Канада, Швейцария, а также международных баз: ООН, Евросоюза. Следующие пакеты санкций широко освещаются в СМИ и доступны на ресурсах Reuters, Statista, globalsanctionsdatabase, RuAssets и др. Обращать внимание нужно не только на непосредственные связи с подсанкционными лицами, но и на такие факторы как: сложная и запутанная схема владения, ведущая к «оффшорным» юрисдикциям, где нет открытых реестров, недавние изменения в этой структуре, недостаточная информация о менеджменте , отсутствие публичных данных о личности и ее деятельности, связи с компаниями, активно осуществляющими деятельность в государствах, ставших объектом санкций. Верификация своих клиентов (KYC) может основываться на международных стандартах AML (anti-money laundering).
В случаях, когда ваша компания потеряла контроль над активами и персоналом в результате их захвата, нужно каким-либо возможным образом зафиксировать эти события и факты. Необходимо при первой возможности сообщить об этом компетентным органам власти во избежание в будущем подозрений в коллаборационной деятельности, пособничестве и сотрудничестве с агрессором.
Во-вторых, следует внедрить так называемый санкционный комплаенс. Это необходимо, чтобы обезопасить текущую деятельность и активы, усилить деловую репутацию и избежать рисков в будущем. Начинать рекомендуется с определения ответственного работника или даже руководителя этого подразделения или решения вопроса о привлечении сторонних специалистов. На основе специфики и географии деятельности, характера построения корпоративной структуры и процесса принятия решений определить основные риски, которые могут негативно повлиять на компанию как в краткосрочной, так и в долгосрочной перспективе. Разработать и внедрить соответствующие правила проведения комплаенса, анализа и оценки возможных рисков. С самого начала желательно задуматься, как максимально автоматизировать все возможные этапы в этом процессе для ускорения обработки и анализа большого массива данных, распространения среди заинтересованных лиц, избегания технических ошибок и систематизации полученных результатов. Если исследуется предстоящая хозяйственная операция, специалисты предлагают ответить на три простых вопроса: Что запрещено делать? Кому запрещено делать? На какой территории это запрещено? Следует распределить и отдельно проанализировать наличие как персональных (относительно конкретных лиц), так и секторальных санкций (относительно конкретной отрасли и неопределенного круга лиц) с использованием различных информационно-аналитических систем.
Наконец, после тестирования и усовершенствования системы проведения комплаенс-анализа следующими шагами должны быть: интеграция его результатов в необходимые бизнес-процессы, создание необходимых баз данных (blacklist, whitelist), добавление всех необходимых сотрудников и настройка постоянного мониторинга и оперативного оповещения о важных изменениях.
Отдельное внимание следует уделить порядку принятия соответствующих решений на основании результатов комплаенс-анализа: могут ли быть какие-то риски допустимыми, а какие сразу говорят о невозможности установления каких-либо отношений? Чтобы найти ответ, можно определить своеобразную шкалу или матрицу с индикаторами, которые позволят четко и безошибочно взвесить все факторы и определиться с дальнейшими действиями. Это поможет понять, соответствует ли попадание в санкционные списки, блокирование активов, операций, уголовная и гражданская ответственность, финансовые штрафы и т.д.
Хотим отметить, что внедрять необходимые проверки обязательно нужно, как только получили первую информацию о потенциальном лице, с которым планируется установить деловые связи, а не после того, как уже подписаны и выполняются соглашения или возникли какие-то подозрения относительно него.
Приятным бонусом от этого процесса в будущем может стать внедрение правил и соответствие хозяйственной деятельности требованиям финансового мониторинга, защиты персональных данных, антикоррупционных норм и других требований законодательства, исходя из специфики деятельности каждого субъекта.
Итак, сегодня можем вполне уверенно констатировать, что существование определенных законодательных запретов и ограничений (санкций) как на национальном, так и на международном уровне – это уже постоянный и неотъемлемый фактор ведения бизнеса во многих сферах, которым не следует пренебрегать. Не стоит надеяться на то, что чутье или опыт не подведут и ответственные лица примут правильные решения без соблюдения определенных алгоритмов и всяческих процедур. Своевременно и качественно отреагировать на риски и избежать нежелательных последствий поможет профессиональный подход к проведению санкционного комплаенса, инвестиции в который хоть и не сразу, но обязательно окупятся.
Надеемся, что данная информация была полезна для вас. Если вы нуждаетесь в помощи в части осуществления соответствующего исследования, правового анализа и практического применения правовых норм, обращайтесь к членам команды Smartsolutions, которые окажут квалифицированную консультацию и профессиональную юридическую помощь.
Попутно сообщаем, что Smartsolutions вместе с Благотворительным фондом «Smart Angel» осуществляет сбор средств на нужды Вооруженных сил Украины и обеспечение необходимым детей, пострадавших от вооруженной агрессии РФ против Украины. Поддержать наш проект можно за ссылке.
